قبل از ورود به بحث ابتدا شرکت و اشاعه را در قانون مدنی ایران بیان می نماییم. ماده ۵۷۱ قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف میکند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . » مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحدمالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی به دو صورت قابل تصور است . صورت اول آن است که هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ، مانند آنکه دو نفرمالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را داراباشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ، زیرا درست است که موضوع مالکیت همه شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است .
صورت دوم ، آن است که موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هرجزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود. ماده ۵۷۱قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است. با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصور است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ،چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد می باشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند . با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی ازشرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظوراز اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ،اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص می گردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است .
پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم:
۱- تصرفات حقوقی : منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد : ۱-۱ . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خودـ هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گرچه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهدبود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد. در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشاع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده ۵۸۳قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود راجزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آن که سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص متعدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکورنخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعده کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی رابه انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد .
اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء ـ بر طبق ماده ۵۸۱ قانون مدنی ، از نظرحقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود . ماده ۵۸۱ : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهدبود . » هر چند عبارت ماده ۵۸۱ اطلاق دارد ولی به قرینه مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف ماده ۵۸۲ منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده ۵۸۳قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .
۲- تصرفات مادی تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی باتصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود : ۱-۲. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر ـ هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایرشرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آن رابرای استفاده مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یاآنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .
در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جوازتصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا : اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف راصریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر ماده ۵۷۹ قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایرفصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده ۴۷۵ ـ بدست آورد . مفهوم ماده ۵۷۹ اختیار هریک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به اداره مال مشاع نفی میکند ، و ماده ۴۷۵ قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید . ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز میتوان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که ازتئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بریک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف درموضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگرملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث راغیر قانونی میسازد. با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگرمیتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پاره ای ازمحاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به درخواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر رامحکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه باخلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهانامکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوزاست و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . درواقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیرقانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد .
۲-۲ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاءدیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی شرکاء میتوانند هر وقت بخواهند ازاذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد .